Personalverleih in der IT aus Arbeitnehmersicht

Die Begriffe Body-Leasing und Body-Shopping bezeichnen in der Informatikbranche das zur Verfügung stellen von Arbeitnehmern. Wann liegt in diesen Fällen Personalverleih vor und was ist dabei zu beachten? Nachfolgend sollen die wichtigsten Fragen skizziert und Lösungsansätze aufgezeigt werden.

Zusammenarbeit in der IT-Branche

Unternehmen sind heutzutage auf professionelle Hilfe im Bereich IT angewiesen. Oft werden Tätigkeiten an externe spezialisierte Dienstleister ausgelagert (sogenanntes Outsourcing). Dabei kommt es vor, dass Mitarbeiter der IT-Unternehmen für längere Zeit beim Kunden tätig sind. Auch in Fällen der Implementierung eines neuen Systems oder der Ablösung eines alten durch ein neues System arbeiten Spezialisten vor Ort. In diesem Zusammenhang ist immer sorgfältig zu prüfen, ob das Unternehmen in dieser Konstellation lediglich seine Pflichten aus ­einem Auftrags- oder Werkvertragsverhältnis erfüllt oder ob nicht vielmehr ein bewilligungspflichtiger Personalverleih vorliegt. Liegt Personalverleih vor und fehlt die Bewilligung, drohen Bussen bis zu Beträgen im fünfstelligen Bereich.

Namentlich Banken und Versicherungen lagern die Organisation der Informatiker häufig an eine externe Stelle (auch als Koordinationsstelle bezeichnet) aus. Hierbei ist zu beachten, dass das Weiterverleihen von verliehenen Arbeitnehmern grundsätzlich nicht zulässig ist (Unter- oder Zwischenverleih). Die externe Stelle kann folglich entweder Informatiker als Arbeitnehmer anstellen, seien diese selbständig oder Mitarbeiter eines IT-Dienstleisters, womit sie zur Arbeitgeberin wird. Möglich ist aber auch eine Vermittlung des Verleihverhältnisses. In jedem Fall muss die Koordinationsstelle über eine Bewilligung verfügen (zum Ganzen siehe auch das Merkblatt des AWA Thurgau «Personalverleih im Informatikbereich»).


Kleinere Unternehmen beauftragen häufig Einzelpersonen, die als selbständige Spezialisten am Markt auftreten. In solchen Fällen kann dieser Beizug je nach der konkreten Ausgestaltung als Auftrag oder Werkvertrag, als klassischer Arbeitsvertrag oder als Personalverleih qualifiziert werden. So mancher «Auftragnehmer» ist eigentlich ein Arbeitnehmer und so mancher «Auftraggeber» ist Arbeitgeber, der Sozialversicherungsbeiträge abführen und zahlen, das Arbeitsgesetz einhalten und die zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts beachten muss (Stichwort Scheinselbständigkeit).

Schliesslich kommt es auch noch vor, dass mehrere IT-Unternehmen einen Auftrag gemeinsam erledigen. Auch in diesem Fall sind Konstellationen denkbar, in denen bewilligungspflichtiger Personalverleih vorliegt.

Temporärarbeit und Leiharbeit

Bei der Temporärarbeit arbeiten die Arbeitnehmer nicht im Betrieb des Verleihers. Sie werden nur für den Verleih angestellt. Es werden Rahmenarbeitsverträge abgeschlossen, in denen die allgemeinen Arbeitsbedingungen für die Einsätze festgelegt sind. Für jeden Einsatz wird ein separater Einsatzvertrag abgeschlossen. Ein Arbeitsverhältnis entsteht erst mit Unterzeichnung des Einsatzvertrags. Dieses dauert bis zur Beendigung des Einsatzes. Es besteht weder eine Pflicht des Arbeitgebers, einen Einsatz anzubieten, noch eine Pflicht der Arbeitnehmer, Einsätze anzunehmen. Das Risiko für fehlende Einsätze trägt der Arbeitnehmer. Auf die Temporärarbeit wird nachfolgend nicht mehr genauer eingegangen, da diese im vorliegenden Kontext von untergeordneter Bedeutung ist.

Im Fall der Leiharbeit führt der Verleiher einen operativen Betrieb. Möglich ist, dass Arbeitnehmer vor allem für den Verleih angestellt werden. In IT-Unternehmen dürfte aber der Fall häufiger vorkommen, in dem Arbeitnehmer für den Einsatz im eigenen Betrieb angestellt, aber auch Dritten zur Verfügung gestellt werden. Verleihbetrieb und Arbeitnehmer schliessen gewöhnliche Arbeitsverträge ab, weshalb der Arbeitgeber das Risiko für fehlende Einsätze trägt.


Für nur gelegentliches Überlassen von Arbeitnehmern ist keine Bewilligung notwendig. Eine gelegentliche Überlassung liegt vor, wenn gemäss Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer hauptsächlich unter der Weisungsbefugnis des IT-Dienstleisters arbeitet, er nur ausnahmsweise einem Einsatzbetrieb überlassen wird und die Dauer des Arbeitsvertrages von allfälligen Einsätzen bei Einsatzbetrieben unabhängig ist. Die Behörden gehen insbesondere von einem gelegentlichen Überlassen aus, wenn durch den Verleih Beschäftigungsspitzen im Einsatzbetrieb oder Beschäftigungslücken im eigenen Betrieb überbrückt werden sollen. Im Zweifel ist von bewilligungspflichtigem Personalverleih auszugehen.

Body Leasing und Body Shopping

Im allgemeinen Sprachgebrauch werden häufig die Begriffe Body Leasing und Body Shopping verwendet, die nicht deckungsgleich sind. Im ersten Fall werden Arbeitnehmer für einen klar definierten, eher kurzen Zeitraum überlassen, während es beim Body Shopping um eine mittelfristige Überlassung geht. Sind die Mitarbeiter vor Ort und arbeiten sie mit der Hard- sowie Software des Kunden, liegt Body Leasing vor. Beim Body Shopping arbeiten die Mitarbeiter Remote, das heisst am Sitz des IT-Dienstleisters, und mit der Hard- sowie Software des IT-Dienstleisters.

Im Fall von Body Leasing dürfte in der Regel bewilligungspflichtiger Personalverleih vorliegen, bei Body Shopping in der Regel nicht. Massgeblich ist aber nicht die Bezeichnung des Verhältnisses im allgemeinen Sprachgebrauch. Vielmehr müssen die nachfolgend skizzierten Voraussetzungen geprüft werden.


Zwischen dem Personalverleiher und dem Arbeitnehmer besteht ein Arbeitsvertrag. Neben den Bestimmungen des Obligationenrechts sind aber auch die Regeln des Arbeitsvermittlungsgesetzes zu beachten. Dieses schreibt vor, dass der Arbeitsvertrag zwischen Personalverleiher und Mitarbeiter schriftlich sein muss. Zudem müssen bestimmte Punkte zwingend im Vertrag enthalten sein. Zu beachten sind auch allgemein verbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge, die für den Einsatzbetrieb gelten, namentlich Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen, Beiträge an Weiterbildungs- und Vollzugskosten sowie Bestimmungen zum flexiblen Altersrücktritt. Allenfalls ist auch der Gesamtarbeitsvertrag für den Personalverleih, der vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärt wurde, anwendbar. Die Allgemeinverbindlich­erklärung gilt für alle Inhaber einer eidgenössischen oder kantonalen Arbeitsverleihbewilligung, deren Hauptaktivität der Personalverleih ist. Bei der Prüfung, wo die Hauptaktivität des Unternehmens liegt, muss zum Beispiel geklärt werden, was die Haupttätigkeiten des festangestellten Personals sind, wie hoch der Gesamtumsatz ist und wie viel Prozent vom Gesamtumsatz mit Personalverleih erzielt wird (mehr als 50% oder nicht). IT-Dienstleister, die den Personalverleih nur als Nebentätigkeit anbieten, fallen nicht unter den Anwendungsbereich dieses Gesamtarbeitsvertrages.

Zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzbetrieb besteht ein faktisches Vertragsverhältnis. Der Einsatzbetrieb hat ein Weisungsrecht und eine Fürsorgepflicht. Der Arbeitnehmer ist dem Einsatzbetrieb gegenüber zu Treue verpflichtet.

Zwischen dem Arbeitgeber und dem Einsatzbetrieb wird ein Verleihvertrag abgeschlossen. Auch dieser Vertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der Schriftlichkeit und muss zwingend bestimmte Punkte regeln. Wenn der Verleihbetrieb keine Bewilligung hat, dann ist dieser Vertrag nichtig.

Abgrenzung Personalverleih und Erbringung einer Arbeitsleistung

Beauftragt ein Unternehmen einen spezialisierten IT-Dienstleister, dann liegt häufig ein Werkvertrag, Auftrag oder eine Mischung dieser Vertragstypen vor. Die Leistungen werden von den Arbeitnehmern des IT-Dienstleisters erbracht. Es handelt sich grundsätzlich um blosse Erfüllungshandlungen.

Nach Rechtsprechung und Lehre besteht der massgebliche Unterschied zwischen Auftrag und Personalverleih darin, dass beim Auftrag kein Unterordnungsverhältnis zwischen dem Leistungserbringer respektive dessen Arbeitnehmer (Hilfsperson) besteht. Der Auftragnehmer zeichnet sich dadurch aus, dass er seine Aufträge selbst akquiriert und aussucht und dass er in der Regel für mehrere Auftraggeber gleichzeitig tätig ist, ohne von einem einzelnen Auftraggeber wirtschaftlich und organisatorisch abhängig zu sein. Demgegenüber untersteht der verliehene Arbeitnehmer den Weisungen des Entleihers und wird in dessen Einsatzbetrieb eingegliedert. Im Verhältnis zwischen Entleiher und verliehenem Arbeitnehmer wird ein Subordinationsverhältnis begründet (vgl. zum Ganzen Fabian Looser, Der Personalverleih, Diss. Basel 2015, Rz. 212 mit Hinweisen).


Die Unterscheidung zwischen Auftrag und Personalverleih kann sodann anhand des Vertragsgegenstandes getroffen werden: Während beim Auftrag eine konkrete Arbeits- beziehungsweise Dienstleistungstätigkeit den wesentlichen Vertragsinhalt darstellt, steht beim Personalverleih die Überlassung einer Person zwecks Verrichtung einer – oftmals nicht näher umschriebenen – Arbeitsleistung im Mittelpunkt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Vertragsinhalt massgeblich und die Umschreibung der konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb. Als Hilfskriterien für Abgrenzungsfragen hat sich die Rechtsprechung an den Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) orientiert. Danach können zur Abgrenzung des Vorliegens eines Personalverleihverhältnisses gegenüber einer anderen Vertragsart als Kriterien herangezogen werden, ob

1. der «Dritte» beziehungsweise Einsatzbetrieb über (d.h. auch über geteilte) Weisungsbefugnisse verfügt;
2. sich der Arbeitnehmer Werkzeuge, Utensilien oder weiterer Materialien im Einsatzbetrieb bedient;
3. der Arbeitnehmer ausschliesslich am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs arbeitet;
4. der primäre Zweck des Vertragsverhältnisses in einer Verrechnung von Einsatzstunden besteht und nicht in einer klar definierten Arbeitsleistung (bzw. eines Arbeitsziels) gegen eine bestimmte Vergütung;
5. der Unternehmer im Falle einer Nichterfüllung dem Einsatzbetrieb nicht für Nachbesserung oder Preismilderung haftet.

Keinen Einfluss auf die rechtliche Qualifikation hat der Umstand, dass die zur Verfügung gestellte Person sich als selbständig beurteilt oder von der zur Verfügung stellenden Person dergestalt beurteilt wird (Art. 18 Abs. 1 OR). Kommt eine solche Person beim Kunden nur für die Verrechnung von Arbeitsstunden zum Einsatz, ist dies gemäss SECO nur in der Form des Personalverleihs möglich, wozu diese Person von der zur Verfügung stellenden Person mittels Arbeitsvertrag nach Obligationenrecht angestellt werden muss.

In der Praxis schliessen die Gerichte im Zweifelsfall in der Regel auf ein Arbeitsverhältnis. Das SECO geht deshalb in unklaren Fällen primär vom Tatbestand des Personalverleihs aus.

Möglich ist auch, dass der IT-Dienstleister einen Subunternehmer beizieht und bestimmte Aufgaben an diesen weitergibt. Werden die Mitarbeiter des Subunternehmers in die Arbeitsorganisation des Dienstleisters eingebunden und sind die übrigen Kriterien erfüllt, kann auch in diesem Fall ein Personalverleihverhältnis entstehen. Den Subunternehmer trifft in diesem Fall eine Bewilligungspflicht.

Leistungen von selbständigen Spezialisten

Wird eine Einzelperson beauftragt, die mit einer Einzelfirma am Markt auftritt, ist Vorsicht geboten. Auch wenn der Vertrag als Auftrag oder Werkvertrag bezeichnet wird, kann tatsächlich ein Arbeitsvertrag vorliegen und eine Pflicht bestehen, Sozialversicherungsbeiträge entsprechend abzurechnen. Von einem Arbeitsvertrag wird insbesondere dann ausgegangen, wenn der Einzelunternehmer keine anderen Kunden hat (Abhängigkeit), in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist und mit den Geräten des Auftraggebers arbeitet. Personalverleih ist in einer solchen Konstellation nicht möglich.


Einmann-AGs oder -GmbHs, die einen Betrieb führen, benötigen keine Bewilligung, wenn sie ausschliesslich den Inhaber verleihen. Auch kleinere AGs oder GmbHs brauchen keine Bewilligung, wenn nur die Mitbesitzer des Betriebs verliehen werden. In diesen Fällen stellen die kantonalen Vollzugsstellen eine auf zwei Jahre begrenzte Bestätigung aus.

Bewilligungspflicht bei Gewerbsmässigkeit

Bewilligungspflichtig ist nur der gewerbsmässige Personalverleih. Wird pro Jahr ein Umsatz von mindestens 100’000 Franken mit der Verleihtätigkeit erzielt, liegt Gewerbsmässigkeit vor. Betriebe, die weniger Umsatz erzielen, aber innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge mit Gewinnabsicht abschliessen, benötigen ebenfalls eine Bewilligung. Zuständig sind die kantonalen Arbeitsämter.

Internationale Aspekte

Der Personalverleih von der Schweiz ins Ausland muss auch von der SECO bewilligt werden. Der umgekehrte Fall, das heisst Personalverleih vom Ausland in die Schweiz, ist grundsätzlich verboten. Werden also ausländische IT-Dienstleister mit der Leistungserbringung beauftragt, ist Vorsicht geboten.

Grundsätzlich dürfen nur ausländische Arbeitnehmer verliehen werden, die zur Erwerbstätigkeit zugelassen sind und die Stelle wechseln dürfen. Diese Voraussetzungen sind bei Niedergelassenen, Jahresaufenthaltern, Grenzgängern und unter Umständen auch bei Asylbewerbern erfüllt.

Arbeitsvertragsrechtliche Aspekte

Fragen. Themen wie Überstunden, krankheitsbedingte Abwesenheiten und Ferienbezüge in Bezug auf den verliehenen Arbeitnehmer sollten im Arbeitsvertrag geregelt werden. Im Verleihvertrag sollten die Vergütungspflicht für Überstunden des Verleihers und ein allfälliges Mitspracherecht des Einsatzbetriebs bei der Ferienplanung geregelt werden.

Da zwischen dem Kunden und dem entliehenen Arbeitnehmer nur ein faktischer Vertrag besteht, sollte, wenn der Arbeitnehmer Zugang zu vertraulichen Informationen hat, eine Geheimhaltungsvereinbarung abgeschlossen werden. Werden urheberrechtlich geschützte Werke kreiert (z.B. Software), gehören diese dem Arbeitgeber, das heisst dem IT-Dienstleister. Das ist häufig nicht beabsichtigt und sollte deshalb im Verleihvertrag speziell geregelt werden (vgl. zu diesem Abschnitt Ursula Sury, Digital in Law – Informatikrecht, 2. Auflage, Bern 2021, S. 105).

Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

Der IT-Dienstleister als Verleiher muss Sozialversicherungsbeiträge abrechnen. Zu beachten ist auch, dass Verleihbetreibe die Arbeitnehmer zwingend bei der SUVA gegen Unfall versichern müssen.

Was ist aus Arbeitnehmersicht zu beachten?

Der Arbeitgeber muss im Fall von bewilligungspflichtigem Personalverleih eine entsprechende Bewilligung beantragen und ist folglich Adressat allfälliger Sanktionen. Liegt keine erforderliche Bewilligung vor, ist der Arbeitsvertrag nichtig. Der Arbeitnehmer kann aber trotzdem seine Forderungen geltend machen (bis zur Vertragsaufhebung). Dies entspricht der allgemeinen Regel im Arbeitsvertragsrecht.

Der Arbeitnehmer sollte darauf achten, dass der Vertrag schriftlich vorliegt und folgende Punkte geregelt sind:


- die Art der zu leistenden Arbeit
- der Arbeitsort sowie der Beginn des Einsatzes
- die Dauer des Einsatzes oder die Kündigungsfrist
- die Arbeitszeiten
- der Lohn, allfällige Spesen und Zulagen sowie die Abzüge für die Sozialversicherung
- die Leistungen bei Überstunden, Krankheit, Mutterschaft, Unfall, Militärdienst und Ferien
- die Termine für die Auszahlung des Lohnes, der Zulagen und übrigen Leistungen

Wenn die Arbeitsaufnahme dringlich ist, kann der Vertrag nach Arbeitsaufnahme abgeschlossen werden. Dauert der Arbeitseinsatz nicht länger als sechs Stunden, kann vom Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrags ganz abgesehen werden.

Es kann vorkommen, dass der Arbeitgeber zwar über eine Personalverleihbewilligung verfügt, aber kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wird und auch die erwähnten Punkte nicht speziell geregelt werden. Die Nichteinhaltung der Vorschriften zur Form führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrags, vielmehr gelten die orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder die gesetzlichen Vorschriften. Vorbehalten sind günstigere Arbeitsbedingungen, die mündlich vereinbart worden sind. Der Arbeitnehmer muss eine mündliche Abmachung und deren Inhalt beweisen können.

Nichtig sind Abmachungen, die vom Arbeitnehmer Gebühren, finanzielle Vorleistungen oder Lohnrückbehalte verlangen. Unzulässig sind auch Abreden, die dem Arbeitnehmer den Übertritt in den Einsatzbetrieb verunmöglichen oder erschweren.

Bei unbefristeten Einsätzen gelten betreffend Kündigung folgende Regeln:

- Während der ersten drei Monate darf mit einer Frist von mindestens zwei Tagen gekündigt werden.
- Vom vierten bis und mit dem sechsten Monat darf mit einer Frist von mindestens sieben Tagen gekündigt werden.

Die Sozialversicherungsbeiträge sind nicht vom Einsatzbetrieb, sondern vom Verleiher, das heisst dem IT-Dienstleister, zu zahlen. Bezüglich Arbeitssicherheit und Unfallverhütung hat der Einsatzbetrieb gegenüber entliehenen Arbeitnehmern die gleichen Pflichten wie gegenüber den eigenen.

IT-Spezialisten, die als Einzelunternehmen registriert sind, sollten mit der zuständigen Sozialversicherungsanstalt klären, ob sie bezüglich eines konkreten Projekts für einen grossen Kunden als selbständig oder unselbständig erwerbend gelten. Diesbezüglich spielt es keine Rolle, dass die Parteien den Vertrag als «Auftrag» oder «Werkvertrag» bezeichnen. Für sogenannte Scheinselbständige muss der vermeintliche Auftraggeber Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen. Ausserdem wird er bei einem Unfall schadenersatzpflichtig. Schliesslich liegt illegale Schwarzarbeit vor, die mit Geldstrafen bestraft wird. Beim vermeintlichen Auftragnehmer wirkt sich die Scheinselbständigkeit steuerrechtlich aus. Es ist mit administrativem Aufwand zu rechnen. Ausländische IT-Spezialisten sollten mit den zuständigen Behörden Kontakt aufnehmen, bevor sie ein Projekt in der Schweiz durchführen. Für Aufenthaltsbewilligungen sind die kantonalen Migrationsämter zuständig, für Arbeitsbewilligungen die Ämter für Wirtschaft und Arbeit. In manchen Kantonen entscheidet das Migrationsamt sowohl über die Arbeits- als auch über die Aufenthaltsbewilligung.

Die Autoren

Lukasz Grebski (links) ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei Streiff von Kaenel und Experte für privates Arbeitsrecht und öffentliches Personalrecht, zu seinem Spezialgebiet zählt namentlich das kollektive Arbeitsrecht. Er berät und vertritt sowohl Privatpersonen, Unternehmen, Verbände und gemeinnützige Organisationen als auch Gemeinwesen und öffentlich-rechtliche Institutionen. Weiter arbeitet er als Lehrbeauftragter an der Universität Zürich.


Christian Puricel begleitet als Rechtsanwalt bei der Kanzlei Streiff von Kaenel Klienten in Gerichtsverfahren, insbesondere im Arbeits-, Ausländer- und Sozialversicherungsrecht. Neben seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt ist er als Dozent in diversen HR-Lehrgängen tätig. Er unterrichtet Arbeits- und Sozialversicherungsrecht sowie internationales Sozialversicherungsrecht.